[11]斯坦利·德·史密斯与赫伯特·哈特（Herbert Hart）称该文是对经典议会主权定义的最佳辩护，但并不同意没有法律可以改变或废除这一规则的观点。
[9]全国人大常委会法工委已经公开的审查案例，没有区分合法性审查与合宪性审查，没有区分法规备案审查与社会主体启动审查。《宪法》132条规定，最高人民检察院是最高检察机关。
判决书认定，《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效。笔者认为，我国有权提出合宪性审查建议的资格只应当赋予以下主体： (1)审理案件的法院。全国人大常委会对交来备案的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，可以进行合法性审查。不属于审查范围的有321件，占21.0%，涉及国务院决定、部门规章、地方政府规章等，对应当由其他国家机关审查的，全部转送至相应机关，并要求其对研究处理结果进行反馈。一、合法性审查优先原则 （一）合法性审查优先的机理 在法治国家，宪法是国家的根本法，是一个国家唯一的最高规则。
根据《法国宪法》第54条规定，在总统、总理、两院中任何一院的议长提请审查目标协议时，宪法委员会如认为国际协议有违宪条款，只有在宪法修改后才能批准或认可。即赋予审理具体案件的法院以向宪法法院启动合宪性审查程序的主体资格。章剑生认为，行政事实行为是指行政主体不以产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的一种活动。
[27]这其中的症结在于，强制力既可以是法律上的强制力，也可以是事实上的强制力。在刘忠典与沛县新城区管理委员会、沛县城市管理行政执法局等行政强制案中，法院认为，新城管委会安排其他组织和人员处理违建房屋内的物品是行政事实行为。既然调解和行政指导属于行政事实行为，那么将两者排除在行政诉讼的受案范围之外，就与新《行政诉讼法》扩大受案范围的趋势相矛盾。最高人民法院行政审判庭编的司法解释释义书认为，这里的行政行为既包括法律行为，也包括非法律行为。
关键词: 行政事实行为。在行政法上，一般并不考察行政机关工作人员的行为能力和精神状态，即使是患有精神疾病的工作人员作出的行政行为仍然是有效和无瑕疵的，[25]皆推定为机关的有意识行为。
同时，非正式行为是没有法律约束力的，因而可以归入事实行为的范畴。行政处理只是行政法律行为中的调整、对外、单方、具体行为，自然与行政事实行为不在一个量级上。[9]闫尔宝：《行政行为的性质界定与实务》，法律出版社2010年版，第54页。[9] 行政主体作出该种行为的目的并非在于设立、变更或者消灭相对人的权利义务，并非对其权利义务作出具有法律约束力的处置。
德国法主要以是否存在调整(即客观上是否具有法律效力和主观上是否直接产生法律效果)来作为区分行政处理和行政事实行为的标准，值得我们借鉴。[99]值得注意的是，1999年《行政复议法》第6条第2项规定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的……复议的对象不是行政强制措施，而是行政强制措施决定。[73]在美国法上，非正式行政行为是指程序中缺乏充分对抗性要素的行政活动方式。[88]因此有学者将行政事实行为定义为不直接产生法律效果，而是仅直接产生事实效果。
[114]参见注[98]，第77-78页。鉴于此，本文拟在参考国内外相关学说以及我国法院判例的基础上，提出界定行政事实行为的若干标准，从而为司法适用提供借鉴。
[120]非行政处理的行政法上意思表示的上位概念是行政法上意思表示，后者不仅包括行政机关发出的意思表示，还包括相对人发出的意思表示，比如公民的纳税申报、行政程序中的申请、需要相对人参与的行政处理中的同意等等。[36](2015)豫法行终字第00495号。
再比如物理活动说，认为事实行为只是纯物理活动，完全不带意思表示，也不够准确。比如授予行政许可，当事人可以接受，也可以不接受，但能说行政许可对当事人没有法律效力吗？所以，调解和行政指导缺乏法律效力的真正原因在于其本身的非正式性，这从立法缺乏对调解和行政指导过程的专门规定就可见一斑。[110]调解和行政指导存在的意义就在于以其形式的灵活性来弥补法律行为的僵硬性。受案范围又称诉讼对象，是指法院受理何种争议。[22]相比于法律行为，事实行为一方面在客观上缺少表示行为，因为事实行为中的行为不在于表达意志，而在于改变现实(表示行为一般体现为口头或者书面，事实行为体现为动作)。参见注[1]，最高人民法院行政审判庭编书，第9页。
[56]参见翁岳生编：《行政法》(下册)，中国法制出版社2009年版，第887页。行政处理由于其独特的功能(终结程序功能、具体化或者稳定性功能、执行功能、法律救济功能)[80]而势必无法涵盖所有的行为形式，行政事实行为正在成为行政行为的收容器(Auffangbecken)，[81]即将那些无法纳入法的行为(法律规范、行政处理、行政合同等)的行政行为都归入其中。
[18]参见苗波：行政事实行为及其可诉性探析，《山东审判》1998年第7期，第17页。法院一方面认为拆除行为属事实行为，另一方面又认为但拆除行为是否能够认定为行政事实行为，还需证据支持，并最终因为原告未提供证据予以证明，而否认了拆除房屋具有行政事实行为的性质。
[100]参见信春鹰主编：《中华人民共和国行政强制法释义》，法律出版社2011年版，第29页。陈敏：《行政法总论》(第八版)，新学林出版有限公司2013年版，第619页。
[12]杨立宪也有类似的看法。[71]非正式行政行为主要包括协商(Absprachen)[72]和调解(Mediation)。因为官方的警示的法律约束力比命令或者禁止某种食品销售要弱，因为只有当公众接受了该警示，才会出现与销售禁止相同的效果。[15]薛刚凌：论行政行为与事实行为，《政法论坛》1993年第4期，第65页。
[31] 2.确定权利义务标准。当然，即使承认行政事实行为进入了行政诉讼的受案范围，也不意味着对于行政事实行为的讨论就失去了意义。
[121]比如抵消声明、期限设置、在行政法债务关系中的延期付款要求、行使留置权等等。同时，行政事实行为不直接产生法律效果说明其也不具备调整性的第二个要素。
[117]但是，工伤认定、火灾原因认定却属于行政诉讼的受案范围。[23]所谓表示意识是指对行为具有某种法律意义所具有的意识。
[28]有人可能认为，法律效力说无法区分行政事实行为与无效行政行为，因为后者同样没有法律约束力。舒尔特(Martin Schulte)认为，准确地说，事实行为中法律效果是次要的。那么，什么是调整呢？德国联邦行政法院认为，当行政机关的措施旨在产生一种有约束力的法律效果，也就是说，直接形成、改变、废除当事人的权利义务并产生了有约束力的肯定或否定的影响。其中常见的是Realakt和schlichtes Verwaltungshandeln，schlichtes Verwaltunghandeln与Realakt的关系问题。
[13]因此，目的说的本质是意思表示，即行政事实行为不包含行政主体的意思表示。综上可见，与我国台湾地区类似，[21]大陆行政法学界同样面临对行政事实行为的认识不一的问题。
权利保护必要性又称狭义诉的利益，是指从周围情况看是否存在足以让法院对请求作出判断的具体实际利益。有些行为不属于具体行政行为，比如该规定的第2条第1项。
所以，笔者建议将客观上是否具有法律效力与主观上是否直接产生法律效果作为区分行政事实行为与行政处理的标准。但是保证通常被视为行政处理，因为它包含了一个针对未来行为的有约束力的调整。
